per il T.A.R. Lombardia l’esclusione è legittima – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Giurisprudenzappalti  

La lettera di invito prevedeva che “ai sensi dell’art.41 comma 14, del D.Lgs. 36/23, i costi della manodopera indicati a pag.3 del presente documento non sono ribassabili. Resta la possibilità per il Concorrente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. In tal caso, il Concorrente, dovrà allegare, all’interno della propria offerta Economica, una relazione esplicativa dalla quale si evinca che il ribasso dei costi di manodopera non comporta una penalizzazione per la stessa”.

L’offerente veniva escluso per la genericità di detta relazione esplicativa, che così recitava:  “(l’impresa) si avvale di mano d’opera altamente specializzata, già formata e ampliamente utilizzata in attività manutentive così come meglio descritto in sede di offerta tecnica. Inoltre l’utilizzo di attrezzature minute e pesanti di ultima generazione permettono un significativo aumento della produttività media delle singole risorse impiegate”.

T.A.R. Lombardia, I, 16 dicembre 2024, n. 3682 respinge il ricorso presentato dall’offerente avverso l’esclusione.

Secondo il Collegio una siffatta dichiarazione “presenta profili di assoluta genericità che non la rendono esplicativa delle ragioni del ribasso offerto in sede di gara“.

Il Collegio prende atto e si conforma all’orientamento da ultimo espresso dal giudice d’appello (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2023, n. 6229) che, sul punto dell’integrazione dell’offerta con le giustificazioni ha affermato che l’offerta economica non concerne il mero importo monetario offerto dal concorrente (unitamente all’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale), ma riguarda anche gli ulteriori elementi che concorrono a sorreggere, sotto il profilo economico, il suddetto importo monetario offerto dall’operatore economico partecipante alla gara (in tal senso anche l’ordinanza cautelare del Cons. Stato, V, 01/08/2024 n. 3031 nel presente giudizio).

Ne consegue che anche le c.d. giustificazioni anticipate fanno parte dell’offerta, come d’altra parte permesso dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. sentenza 27 novembre 2001, cause C-285/99 e C-286/99) secondo la quale “66. Alla luce di queste considerazioni, l’art. 30, n. 4, della direttiva non si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui trattasi nelle cause principali, considerato isolatamente, laddove tutti i requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici”, come evidenziato dalla difesa di Arco Lavori.

L’inammissibilità del soccorso istruttorio discende quindi dall’art. 101 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 nella parte in cui prevede 1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: …. b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica“.

Nonostante l’avallo del Giudice d’appello (cfr. qui l’ordinanza resa sull’appello cautelare; in termini CGARS 622/2023) la pronuncia perplime, perché la sedes materiae per la verifica dei costi della manodopera non può che essere quella del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, ed in tal senso si era sistematicamente espressa la giurisprudenza a seguito dell’abrogazione dell’art. 87, comma 2 del Codice De Lise (articolo 4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78), il quale prevedeva che “le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”.

Secondo detta giurisprudenza, infatti, “”non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva” (Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3348), anche alla luce “del generale principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, che ha comportato il definitivo superamento della tesi che ravvisava nella prima norma una ratio sanzionatoria per il caso della mancata produzione delle giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520).

Che il mutamento di orientamento sia allora da attribuirsi all’incerto (e minato) campo della tassatività delle cause di esclusione, siccome oggi confinata, secondo giurisprudenza prevalente e sulla base del dato letterale della norma, alle sole cause di esclusione di “ordine generale”?